《清华法学》2022年第4期要目
《反垄断法》修订专题絮语
专题絮语
张晨颖 清华大学法学院教授
反垄断法是市场经济国家基础性的经济法律制度，为市场公平竞争和市场经济有效运行提供法律保障。我国《反垄断法》颁布于2007年8月，自2008年8月1日起施行。十余年来，我国反垄断立法、执法、司法和反垄断理论研究诸多方面取得长足进步，为健全我国社会主义市场经济体制，完善市场竞争基本规则，发挥市场机制的积极作用提供了重要助益。市场经济的长足发展和新技术、新商业模式带来的新竞争格局引发新的竞争问题，对反垄断法的理念、逻辑、法理和技术提出了挑战，为回应这些关切和现实问题，全国人大常委会于2022年6月24日表决通过关于修改《反垄断法》的决定，通过完善立法助力构建新发展格局的客观需要。
“徒法不足以自行。”《反垄断法》的修正是建立在法律实践基础上的，在总则、分则部分均有涉及。在总分关系中，二者是抽象与具体、普通与特殊、一般与特别的关系，对普适性的总则之问题进行论证对理解新《反垄断法》的具体制度规则大有裨益。故此，本期反垄断法专题从我国反垄断行政执法的全景式回顾与展望开始，承上启下，多维度剖析反垄断监管的理念和思路。此外三篇文章分别从各自视角诠释了总则部分的三个新变化：竞争政策的法治保障、公平竞争审查制度的实现和鼓励创新的立法目的在经营者集中制度中的内生路径。
真理孕育于艰难且执着的思辨和追求过程。《清华法学》希望籍此一组文章表达“孜孜以求，学以致用”的理念，与各位同仁共勉。
作者：吴振国（国家市场监督管理总局反垄断执法一司)
内容摘要：党的十八大以来，我国反垄断监管坚持以服务经济社会发展大局和维护消费者利益为工作主线，取得显著成效，竞争政策基础地位逐步确立和强化，中国特色的反垄断法律制度体系不断健全，高效协同优化的反垄断统一执法体制基本建立，反垄断监管的基本方向、主要目标和工作任务得到进一步明确。这十年，我国走出了一条中国特色的反垄断监管执法道路。当前，我国开启实现第二个百年奋斗目标的新征程，反垄断作为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，面临着新形势新要求新任务，需统筹发展和安全、效率和公平、活力和秩序、国内和国际，不断提升反垄断工作的质量和水平，立足历史新起点开创反垄断监管新局面。
关键词：公平竞争 反垄断 监管 高质量发展
作者：黄勇（对外经济贸易大学法学院）
内容摘要：新型全球化的国际格局演进与竞争政策域外适用扩大化的变革正在相互交织。构建我国竞争政策的法治保障体系既有良好基础，也存在必要性。应注重区分竞争政策及其法治保障在国家治理和市场运行两个层面的理论意蕴，依照宪法将竞争政策法治纳入国家治理层面的话语范畴，使其真正成为顶层设计。要在完善法制建设基础上，协同适用产业政策的自律性制度和竞争规则的他律性制度，继续强化反垄断执法机构的权威性，发挥各级人民代表大会对产业政策和财政配套的约束监督机制，不断提高执法和审查的专业性，并推动形成市场挂帅而非经济指标挂帅的政务考评体系，以适应高质量发展的需要。
关键词：竞争政策 政府补贴 域外适用 法治保障 实现机制
作者：孙晋（武汉大学法学院）
内容摘要：在“市场决定论”指导下正确处理市场自治与政府规制的关系，是建设统一大市场和完善现代市场体系的题中应有之义。传统的政府规制先天缺乏市场公平竞争基因，导致作为规制表象的政策措施具象为行政性垄断，干扰破坏市场竞争秩序，与市场决定资源配置和市场公平竞争相抵牾，规制亟待变革。源于可竞争市场理论的“后规制”，强调政府规制与市场竞争均是配置资源、增进福利的工具，不是非此即彼的价值目标，通过公平竞争审查制度这一“后规制”工具可以为政府规制植入竞争基因、提供优化路径，从源头上预防行政性垄断，进而缓释政府规制与市场竞争的张力，提高资源配置效率。公平竞争审查制度长期以来的软法属性严重制约了制度效能，亟需确立并健全该制度的法治化，实现对政策措施从软约束向刚性约束的进化和从背离公平竞争向助力公平竞争的纠偏。2022年新《反垄断法》将公平竞争审查制度融入其中，意义不言而喻；未来应择机推进公平竞争审查进阶为合宪性审查，持续推动竞争法治进程，强化反垄断法的“经济宪法”地位，为贯彻落实“市场决定论”、加快建设全国统一大市场和形成现代市场体系提供强大的制度保障。
关键词：政府规制变革（理论） 统一大市场 公平竞争审查 行政性垄断 2022年新反垄断法
作者：韩伟（中国社会科学院大学法学院）
内容摘要：评估经营者集中对创新的影响存在竞争外生与竞争内生两种模式，前者将创新作为竞争的外在因素独立评估，后者将创新作为特定竞争维度纳入竞争机制一并分析。我国《反垄断法》的核心目的是“保护市场公平竞争”，为确保该法功能定位的稳定，我国应采用竞争内生模式，关注交易对竞争机制造成的创新竞争层面的具体损害。执法部门可以通过相关市场、交易方以及交易的特征，来判断特定案件是否需要评估创新竞争损害。横向交易中的单边效应与纵向交易中的原料封锁是评估创新竞争损害的主要损害理论基础，实际竞争和潜在竞争以及产品创新和产业创新则是个案可能涉及的不同情形。执法部门应该合理把握创新竞争评估所面临的不确定性，在确认存在损害的案件中充分尊重交易方的效率抗辩。
关键词：经营者集中 创新 竞争 反垄断
作者：赖骏楠（复旦大学法学院）
内容摘要：在韦伯理论与清代法律史研究之间，仍存在丰富的对话空间。家产官僚制概念仍是理解清代法的核心线索。这一支配类型对清代国家、社会和经济等领域中的法律与习惯，产生广泛又深刻的影响。在清代刑法中，家产官僚制中的官僚制成分起着主导作用，从而使法律运行呈现职业化和合理性色彩。清代家产官僚制法律尝试创设一个身份齐平化的社会，但该进程遭遇了来自父权制家庭伦理的阻碍。在清代独特的政治和意识形态语境下，已初步实现齐平化的清代社会，实现了以市场作为资源配置主要手段的经济体制，诸多民事习惯也呈现明显的市场—产权逻辑。清代国家法在原则上尊重习惯，保护产权，认可市场。但当面临市场脱嵌带来的社会和政治威胁时，国家法又倾向于从家产官僚制的本能出发，施加效果并不明显的局部干预。以修正后的韦伯理论重观清代法，有助于发现这一法律体系所蕴含的、与欧洲历史上绝对主义国家之法律具有足够可比较性的早期现代性。
关键词：韦伯 清代法 家产官僚制 早期现代
内容摘要：脸书和推特等平台封禁特朗普事件标志着如何认识和规制平台正进入全新阶段。在此之前，20世纪90年代初至2003年是平台规制第一阶段，标志是以CDA第230款为代表的放任减负式规制；2003年至2020年是第二阶段，标志是以网络中立为代表的中立平等式规制。社交平台对公共讨论的巨大影响以及近年网络虚假信息、仇恨言论等内容的泛滥，使得放任和中立式规制难以胜任，传统公共论坛和私人论坛原则也很难适用。目前看来，解决这一困境的治标之策是以脸书监督委员会为代表的平台自我创新和自我规制，而治本之道则需要经典言论自由的转型升级，包括允许“基于内容”规制、重建分级分类体系和走向基于比例原则和盖然性的规制等。
关键词：网络规制 平台公共性 言论自由 断平台
作者：赵晓力（清华大学法学院）
内容摘要：一百多年来，我国婚姻家庭法中的亲属制度，经历了从单系偏重到双系平等的变迁。把这一变迁放到以《仪礼·丧服》经传所表达的宗法制原理中去看，可以发现无论是亲属范围从单系偏重到双系平等，还是财产继承与姓氏传承的双系化，都是通过废除女性的出入改宗制度达成的。宗法制中基础性的“亲亲”“尊尊”原理在这一变迁中并没有改变。从这个角度看，民间一些地区出现的“两头婚”制度，可以看作“女儿也是传后人”这一宗法制所蕴含的原理的现实实现。
关键词：两头婚 亲亲 尊尊 出入
作者：余凌云（清华大学法学院）
内容摘要：本文在勾勒诚实信用、信赖保护和合法预期理论结构的基础上，通过分析有关立法、规范性文件，探寻法官所持态度，发现在我国，诚实信用实际上汲取了信赖保护，而我们对信赖保护的误读，又恰好叙述了合法预期。这个环环相扣的过程最终催生了我国特有的理论结构，且有必要进一步积极汲取合法预期元素，使有关理论臻于完善，全面回应诚信政府建设的实践诉求。
关键词：诚信政府 诚实信用 信赖保护 合法预期
作者：刘影（北京理工大学法学院）
内容摘要：在标准必要专利许可市场中，谈判双方难以在市场机制的作用下，计算得出一个双方都信服的许可费率。司法机构受到组织有限理性的天然制约，无法给予市场主体合理预期，实现定分止争。当前，与其在如何才能计算出更加符合“公平、合理和无歧视”承诺的许可费率上进行方法论的修修补补，不如先明确标准必要专利许可费率背后反映的价值理念，并形成一个符合标准化活动目标的原则遵循。本文认为，事前价值理念存在一定瑕疵，其对于标准化活动的经济效率缺少整体性考虑，具体表现是：对专利劫持价值和网络效应价值未加区分，并将网络效应价值同专利劫持价值一并剔除，这种做法会导致许可费率的计算结果不符合标准化活动对创新激励的内在需求。本文提出，将效率原则作为计算标准必要专利许可费率的基本原则，在此基础上对假想交涉协商法进行适应性条件修正，最大程度避免司法决策场景下的标准必要专利许可费率与市场主体的合理预期渐行渐远。
关键词：标准必要专利许可费率 事前价值理念 专利劫持价值 网络效应价值 效率原则
作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）
内容摘要：在法律文化多样性的国际社会，需要化解因人和家庭跨国流动而产生的“跛行的”身份关系之困境。相关实践的考察表明，在协调多元法律文化的过程中，身份关系跨国承认制度具有适当平衡身份关系跨国稳定性和法院地国家公共秩序的治理功能。通过与人权法的合作，身份关系跨国承认制度不仅能够促成法院地国家适度开放其法律体系、包容外国法的规定，也有助于加强对基本权利的保护。身份关系跨国承认制度治理功能的形成，本质上揭示了全球化背景下民族国家的文化特性与判决国际协调的跨国私法秩序之间的紧张关系。我国的外国身份关系承认制度应采自动承认制而非法院宣告制，并通过人权法与国际私法的合作形成的“直接方法”和“间接方法”，实现外国身份关系承认制度的治理功能。
关键词：身份关系的跨国承认 治理功能 基本权利 人权公共秩序 判决自由流动
作者：朱明新（苏州大学王健法学院）
内容摘要：当前，投资者—国家争端解决体系改革的重点聚焦于投资仲裁限制国家管制权的“公法”影响，较少关注投资者—国家仲裁限制国家如何制定国内私法制度的“私法”影响。“私法”影响的表现之一为，在仲裁庭适用投资条约的定义条款、实体待遇条款、程序条款及习惯国际法的责任制度的过程中，这些规则的联合引发了意外效果，允许股东利用投资仲裁提起“间接损失”申诉。这种模式背离了国内私法和国际公法层面确立的不允许股东救济间接损失的原则，扭曲甚至取代了“国内公司法”的制度安排。国际投资体制正处于变革的关键期，通过强调国家回归、仲裁庭需要发挥能动性及通过股东—公司间的私人安排，可以缓解这种“私法”影响。
关键词：投资者国家仲裁 股东间接申诉 私法影响 规制路径